OLG München, Urt. v. 30.03.2012 - 25 U 3953/10 -

Übersicht

Kurzbeschreibung: Wassereinbrüche in die Baugrube können einen Versicherungsfall darstellen. Inwieweit eingetretene Schäden zu erstatten sind, hängt u. a. von dem (schadenserhöhenden bzw. -mindernden) Verhalten des Versicherungsnehmers ab.

Angewendete Vorschriften: §§ 62, 63 VVG a.F.

Vorinstanz: LG München I, Urt. v. 25.06.2010 - 25 O 1517/07 -


Oberlandesgericht München
30.03.2012
- 25 U 3953/10 -

In dem Rechtsstreit
...
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - 25. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2012 folgendes
Endurteil:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 25.06.2010, Az. 25 O 1517/07, in Ziffer 1. wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.237,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.09.2004 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 98%, der Beklagte zu 2%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 95%, der Beklagte zu 5%.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des je vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des je zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 149.181,72 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer beim Beklagten abgeschlossenen Bauleistungsversicherung (vgl. Anlagen K 1 und K 4) geltend.
Die Klägerin war Auftraggeberin des Bauloses 7 der nördlichen Erweiterung der U-Bahn-Linie Stadt M. in der Stadt und im Hochschulgelände G., eine 4,4 km lange Strecke mit zwei U-Bahnhöfen "G. Mitte" und "G. Universität". Das gesamte U-Bahn-Baulos U 6 Nord 7 wurde in offener Bauweise mit geböschter Baugrube hergestellt. Dabei wird die künftige Baugrube in Bereichen, die ins Grundwasser eintauchen, mit Dichtwänden umschlossen. Diese Baugrubenumschließung hat keine statische und bleibende Funktion, sondern dient dazu, während der Erstellung des eigentlichen U-Bahn-Bauwerks das anströmende Grundwasser des oberen Grundwasserstockwerks abzuriegeln. Geologisch ist dieses obere Grundwasserstockwerk im betroffenen Gebiet in der Regel in quartären, relativ wasserdurchlässigen Schottern ausgebildet und die darunter liegenden, praktisch undurchlässigen und damit stauenden Flinzmergel bilden die Grundwassersohle; in einzelnen Bereichen können auch ohne Zwischenschaltung undurchlässiger Mergelschichten Tertiärsande (mit relativ geringer Wasserdurchlässigkeit) direkt unter den quartären Kiesen liegen. Die Grenze Quartär/Tertiär ist eine ausgeprägte Erosionsdiskordanz, die stark unregelmäßig und wellig ausgebildet ist; zwischen den einzelnen Grundwasserstockwerken bestehen auch Verbindungen, insbesondere können als natürliche Verbindung sandige "Fenster" in den stauenden Flinzmergeln vorkommen.
Die Dichtwände für die Baugrube binden bei der vorgesehenen Bauweise in den Grundwasserstauer (also die Mergelschicht) ein, so dass ein Trog im Boden entsteht, aus dem das eingeschlossene Grundwasser über Absenkbrunnen abgepumpt wird. Im Schutz dieses Troges erfolgen sodann der Aushub der Baugrube und alle weiteren Bauarbeiten. Wenn bei dieser Bauweise - wie im betroffenen Bereich - die Baugrubensohle tiefer reicht als die bis zum Grundwasserstauer geführten Dichtwände, sind für die Wasserführung in den tieferen, tertiären Sandlagen und zur Druckentwässerung Wasserhaltungsmaßnahmen, insbesondere eine Innenwasserhaltung durchzuführen (vgl. zum Ganzen Anlage 6 - Baubeschreibung - zum Sachverständigengutachten vom 20.10.2008, Blatt 143/168 d.A., dort Seiten 5 f.: Bauweisen und vorgesehener Bauablauf, Seiten 13 ff.: Baugrundbeschreibung, und Seiten 16 ff.: Grundwasserverhältnisse; vgl. auch z.B. Schnittdarstellungen in Anlagen 9 bis 12 - Geotechnische Arbeitspläne - zu diesem Sachverständigengutachten, in denen neben Bohrungen und Dichtwänden u.a. auch die Bauwerksunterkante bzw. die Baugrubensohle verzeichnet ist).
Die jeweilige Lage der stauenden tieferen Bodenschicht und die damit erforderliche Tiefe der Baugrubenumschließung wird dabei durch geologische Voruntersuchungen und ergänzende Sondierungen vor Ausführung der Baugrubenarbeiten erkundet. Im vorliegenden Fall wurde die Baugrubenumschließung nicht mit den ursprünglich vorgesehenen Spundwänden, sondern als "MIP-Wand" ("Mixed-In-Place-Wand") ausgeführt. Dabei wird der anstehende Boden mit mehreren, in Linienform angeordneten Bohrern gleichzeitig durchbohrt. Beim Drehen und Ziehen der Bohrer wird unter Druck eine Zementsuspension in den Boden eingebracht, die sich mit dem aufgelockerten Boden vermischt. Durch das Aushärten des dabei entstandenen Boden-Zement-Gemisches werden im Boden einzelne Betonsäulen und aus diesem Beton Wandscheiben hergestellt.
Damit eine kontinuierlich dichtende Betonwand entsteht, werden die einzelnen Wandscheiben im "Pilgerschrittverfahren" betoniert, dabei werden zunächst die Abschnitte "n, n + 2, n + 4 etc." betoniert. Nachdem diese Abschnitte ihre Sollfestigkeit erreicht haben, werden die dazwischen liegende Abschnitte "n + 1, n + 3, n + 5" hergestellt, wobei die bereits hergestellten Abschnitte an ihren Rändern überbohrt werden, um einen dichten Anschluss "Neu an Alt" zu gewährleisten. Nach unten hin sollen die jeweiligen Betonsäulen in die stauende tiefe Bodenschicht einbinden. Das Verfahren wurde in der Genehmigungsphase vom Wasserwirtschaftsamt M. gebilligt.
Die Parteien haben für das Vorhaben mit Beginn am 07.10.2002 eine kombinierte Haftpflicht- und Bauleistungsversicherung abgeschlossen, die nach Verlängerung am 01.03.2005 ablief. Auf der Basis von (hier also nicht vereinbarten) "Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung von Gebäudeneubauten durch Auftraggeber" (Anlage K 3) wurde zwischen den Parteien als "B-Bauleistungsversicherungen" das als Anlage K 4 vorgelegte Bedingungswerk, auf das Bezug genommen wird, vereinbart. Darin sind insbesondere folgende Regelungen enthalten:
Ziffer 1 Versicherte Sachen:
1.1.1 Rohbauarbeiten des Bauloses,
1.1.3 Hilfsbauten und Bauhilfsstoffe,
1.1.4 der Boden, das Gebirge oder zur Erstellung der Bauleistung gehörige Böschungen.
Ziffer 2 Versicherte Gefahren:
2.1 Die Versicherer gewähren Versicherungsschutz für alle Schäden, die an den versicherten Sachen (Ziffer 1) unvorhergesehen eintreten (Beschädigung oder Zerstörung).
2.1.1. Unvorhergesehen sind Beschädigungen oder Zerstörungen, die der Auftraggeber, die Mitversicherten und deren Repräsentanten (einschließlich des örtlichen Bauleiters des Unternehmers und des örtlichen Baugruppenleiters der Auftraggeberin) ohne grobe Fahrlässigkeit nicht rechtzeitig vorhergesehen haben.
Die Versicherer können nicht geltend machen, dass eine ihr bekannt gegebene und von ihnen versicherte Baumethode regelwidrig war, oder dass die ihnen zur Kenntnis gegebenen und von ihnen versicherten Bauhilfsmaßnahmen unzweckmäßig waren.
2.1.3 Ist eine Bauleistung infolge mangelhafter Ausführung oder infolge Verwendung ungeeigneter oder mangelhafter Materialien nicht ordnungsgemäß erbracht (Leistungsmangel), so wird kein Versicherungsschutz gewährt.
2.1.3.2 Führt jedoch ein Leistungsmangel noch vor Beendigung der Haftung zu einer entschädigungspflichtigen Beschädigung oder Zerstörung der mangelhaften oder mangelfreien Teile der versicherten Sache, so wird der dadurch entstandene Sachschaden unter Abzug der Kosten ersetzt, die zusätzlich aufgewendet werden müssen, damit der Mangel nicht erneut entsteht.
2.5 Zusätzlicher Bauaufwand, insbesondere bei Nachverfüllen von Hohlräumen und Lockerzonen oder beim Auftreffen auf Hindernissen wird nur ersetzt, wenn er die Folge einer anderen, hiernach versicherten Beschädigung oder Zerstörung ist.
2.5.1 Für Mehrkosten durch Änderung der Bauweise und durch Verbesserungen gegenüber dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens leisten die Versicherer keine Entschädigung.
Dies gilt auch für behelfsmäßige Maßnahmen, sofern nicht der dafür erforderliche Aufwand den Rettungskosten zuzuordnen ist.
Ziffer 3 Versichertes Interesse:
Ziffer 3.1 Entschädigung wird geleistet für Schäden, die zu Lasten des Bauunternehmers (Haupt-, Nach- und Nebenunternehmer einschließlich Planungsbüro) gehen
oder
für die der Bauherr die Gefahr trägt, einschließlich des Feuerrisikos.
Ziffer 5 Umfang der Entschädigung:
5.1 Die Versicherer leisten Entschädigung für die Kosten, die aufgewendet werden müssen, um die Schadensstätte aufzuräumen und einen Zustand herzustellen, der dem unmittelbar vor Eintritt des Schadens technisch gleichwertig ist.
Ersetzt werden die Selbstkosten.
Im Fall der Ziffer 2.1.3.2 werden die Kosten abgezogen, die für die Behebung des Leistungsmangels selbst erforderlich sind.
Ziffer 8: Bei Bauherrn- und bei Bauunternehmerschäden wird keine Entschädigung geleistet für
8.1 Vermögensschäden, insbesondere für Vertragsstrafen, Gewährleistungsfälle und Schadenersatzleistungen an Dritte.
Ziffer 10 Schadensfall:
10.1. Die Versicherungsnehmerin hat im Schadensfall dafür zu sorgen, dass den Versicherern unverzüglich Anzeige gemacht wird.
Die Versicherer haben sich daraufhin baldmöglichst in geeigneter Weise mit dem Geschädigten in Verbindung zu setzen.
Bei der Ausschreibung der streitgegenständlichen Versicherung sowie bei der Formulierung insbesondere der Anlage K 4 wurde die Klägerin vom U-Bahn-Referat der Stadt M. unterstützt. Mit Schreiben vom 15.04.2002 hat die Klägerin eine beschränkte Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbwerb für die spätere kombinierte Bauleistungs- und Haftpflichtversicherung für die streitgegenständliche Rohbaumaßnahme veröffentlicht, aufgrund derer der Beklagte den Teilnahmeantrag gestellt und die geforderten Unterlagen beigefügt hat.
Mit Anschreiben der Landeshauptstadt München vom 08.07.2002 wurden die Angebotsunterlagen mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bis zum 26.07.2002 versandt. Dabei waren Einschränkungen des angefragten Deckungsschutzes und zusätzliche Ausschlüsse nicht erwünscht und Abweichungen nur in Form von Deckungserweiterungen möglich. Dabei war auf Grundlage der beigefügten Angebotsunterlagen für die Rohbauarbeiten zunächst auf Grundlage des ursprünglichen Amtsentwurfes die Baugrubenabdichtung durch eine Spundwand beabsichtigt. Am 18.07.2002 wurde der Beklagte davon unterrichtet, dass auf Grundlage von Sondervorschlägen mit einer MIP-Wand anstelle der ausgeschriebenen Spund-Wand zu rechnen sei. In einem Schreiben vom 19.07.2002, von dem der Beklagte Kenntnis erhielt, sind die zur Ausführung gelangten Sondervorschläge (9 von insgesamt 12) kurz beschrieben worden, ohne dass dem Beklagten weitere, insbesondere technische Ausführungsdetails analog eines Leistungsverzeichnisses sowie eine gutachtliche Stellungnahme zur technischen Gleichwertigkeit der Sondervorschläge gegenüber dem Amtsvorschlag überlassen wurden.
Mit Datum 22.07.2002 gab der Beklagte ein Angebot für die Versicherungsleistungen ab und wies in einem Begleitschreiben vom 26.07.2002 (Anlage K 31) darauf hin, dass er davon ausgehe, dass der Sondervorschlag Nr. 12 (MIP-Wand) die erforderlichen Dichteigenschaften gleichwertig sicherstelle.
Am 29.10.2002 wurde dem Beklagten als Leiter eines Versicherungskonsortiums der Auftrag erteilt, wobei der Beklagte gemäß dem Mitversicherungsverhältnis nur mit einem Anteil von 40% Versicherer war und jeder Versicherer nur mit seinem Anteil unter Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung haftet. Der Beklagte ist führender Versicherer; bei Streitfällen aus dem Versicherungsvertrag kann die Klägerin ihre Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer und nur wegen dessen Anteil gerichtlich geltend machen. Die mitbeteiligten weiteren Versicherer erkennen die rechtskräftig gewordenen Entscheidungen an.
Am 21.07. und am 06.09.2003 kam es zu zwei Wassereinbrüchen in die Baugrube, deren Ursache und Ausmaß zwischen den Parteien streitig ist.
Ein erster Wassereinbruch wurde am 21.07.2003 bei Block 20 festgestellt. Zu diesem Zeitpunkt war die Baugrubenumschließung vollständig hergestellt, die Baugrube ausgehoben, abgeböscht und auf der Sohle der Baugrube bereits eine Sauberkeitsschicht, auf der der Rohbau errichtet werden sollte, betoniert.
In einem Absenkbrunnen in der Baugrube (6N-7-21) kam es zu erhöhten Wasser- und Sandaustritten und in der Folge zu einem Versagen des Brunnens. Danach wurde die Baugrube von einem Querschott bei Block 18 bis zum Ende des Baugrubenabschnittes bei Block 23 überflutet (vgl. zur Örtlichkeit Anlagen 9 - 12 zum Sachverständigengutachten vom 20.10.2008, Bl. 143/168 d.A.). Als Sofortmaßnahme wurde im Überflutungsbereich von Block 20 eine Kiesschüttung eingebracht, der betroffene Brunnen mit einem Vlies und einer Kiesschüttung versehen, um weitere Wasser- und Sandaustritte sowie eine weitere Böschungserosion zu verhindern. Der Bereich wurde zunächst nicht auch weiter bepumpt, sondern weitere Brunnen abgeträuft.
Nach Einschaltung eines Bodenspezialisten wurde unter Zugrundelegung der Vermutung, dass der Schaden durch ein sog. "hydraulisches Fenster" (oder hydrogeologisches Fenster) verursacht worden sei, eine weitere Brunnengalerie von 5 Brunnen (6N-7 24, 26, 28, 30 und 32) außerhalb der Baugrubenumschließung und dem mittelbaren Schadensbereich abgeträuft. Bei einem solchen hydraulischen Fenster handelt es sich um eine lokal begrenzte Verbindung des stark wasserführenden quartären Grundwasserstocks mit der nur wenig wasserführenden tertiären Schicht und somit um ein "Fenster" in der regelmäßig diese beiden Schichten trennenden stauenden Schicht, vgl. oben, wodurch in der Folge Wasser des oberen Grundwasserstocks sozusagen durch "Unterlaufen" der Baugrubenumschließung in die Baugrube eindringen kann.
Nachdem im Zuge der Erstellung der Außenbrunnen, die nicht in Betrieb genommen wurden, sich der Verdacht auf ein hydraulisches Fenster außerhalb der Baugrubenabdichtung erhärtet hatte, wurde als Sofortmaßnahme die Arbeitsgemeinschaft (Arge) mit der Planung und Ausführung einer zusätzlichen, tieferführenden Baugrubenabdichtung durch eine Schnecken-Ortbeton-Bohrpfahlwand (SOB-Wand) beauftragt.
Bis zum 13.08.2003 wurden ostseitig entlang des Blocks 20 außerhalb der bestehenden Baugrubenumschließung 31 SOB-Pfähle hergestellt, die zwischen 2 und 6 m tiefer in den Boden einbinden als die parallel verlaufende, nicht ausreichende MIP-Wand. In der Folge wurde der Wasserandrang entscheidend reduziert und nach Abpumpen des Wassers, Entfernung der Kiesschüttung und Wiederherstellung des Planums der Baugrube die Baumaßnahme weitergeführt (vgl. zum Ablauf und den Maßnahmen Besprechungsprotokolle in Anlage B 3 sowie Ablaufschilderung in Anlage B 7, zu Einzelheiten der Maßnahmen und örtlichen Lage auch Anlage 11 zum Sachverständigengutachten vom 20.10.2008, a.a.O.).
Am 06.09.2003 kam es - nachdem zunächst bereits am 19.08.2003 ein Wasserzutritt, wahrscheinlich von Quartärwasser, in der Böschung ohne erkennbaren Materialtransport festgestellt worden war - im selben Bauabschnitt nunmehr bei Block 18 zu einem weiteren Wassereintritt einschließlich Materialtransport. Die Schadensstelle wurde wiederum durch eine Kiesschüttung sofort gesichert und nach erneuter Hinzuziehung desselben Sachverständigen wurde die Verlängerung der bestehenden SOB-Wand bis zur Blockfuge 17/18 angeordnet. Diese Arbeiten begannen am 15.09.2003 und waren - nach einer angeordneten nochmaligen Verlängerung der SOB-Wand um 20 m über die Blockfuge 17/18 hinaus und Anbringung eines Winkels am Ende am 24.09.2003 abgeschlossen. Danach gab es in diesem Bereich keinen Wassereintritt mehr. Zudem wurden auch in diesem Bereich drei weitere Außenbrunnen (6N-7-34, 36 und 38) erstellt (vgl. zu diesem Schadensfall Anlagen B 4 und B 7 sowie Anlage 12 zum Sachverständigengutachten vom 20.10.2008).
Die Klagesumme von ursprünglich 372.954,31 EUR beruht auf folgenden Einzelmaßnahmen, die die Klägerin im Zusammenhang mit den beiden Schadensfällen veranlasste, und die sie unter Berücksichtigung von "Sowiesokosten" und der sich aus Ziffer 4.3 der Bauleistungsversicherung zwischen den Parteien ergebenden Selbstbeteiligung von 20% zunächst geltend gemacht hat:
1 Bohrwand in zwei Abschnitten: 340.585,14 EUR;
5 + 3 Brunnen: 114.856,48 EUR;
Kosten für die erneute Vermessung: 1.296,77 EUR;
1. Kiesschüttung: 2.915,57 EUR;
weitere geologische Kontrollmessungen: 5.566,33 EUR;
Kosten für Reinigung Drainage und Rammsondierung: 1.955,80 EUR;
Sofortmaßnahmen, insbesondere Einbringen eines Kieskoffers: 7.819,95 EUR;
erneutes Planum (ebene Sohle der Baugrube): 2.264,81 EUR;
2 Grundwasserpegel: 3.828,24 EUR.
Die insoweit von der Klägerin geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 481.089,09 EUR ergeben unter Abzug zugestandener "Sowiesokosten" für eine bereits anfänglich tiefere Ausbildung der MIP-Wand im betroffenen Bereich von 14.896,20 EUR und unter Berücksichtigung der 20-%igen Selbstbeteiligung den ursprünglichen Klagebetrag in Höhe von 372.954,31 EUR (vgl. zur Schadensberechnung Seiten 8 ff. der Klageschrift vom 22.12.2006, Bl. 8 ff. d.A., sowie Anlage K 5).
Der Vorfall vom 21.07.2003 wurde der Beklagten erst mit Schreiben der Arge vom 26.08.2004 gemeldet (vgl. Anlage B 1). In diesem Zusammenhang wurde mitgeteilt, dass der Schaden bereits behoben worden sei und Schadensaufnahmen, Besprechungsprotokolle und Lichtbilder nachgereicht werden sollten. In der Folge wurden dann Besprechungsprotokolle und ein Ablaufplan übersandt (vgl. Anlagen B 2 - B 6 und B 7).
Es schloss sich ein Schriftverkehr zwischen den Beteiligten an, wobei die Klägerin durch die Landeshauptstadt M. - Baureferat vertreten wurde. Im Ergebnis lehnte die Beklagte - mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 17.019,25 EUR für Rettungsmaßnahmen, insbesondere Kiesschüttung - Leistungen ab (vgl. Anlage K 7).
Die Klägerin trug erstinstanzlich vor, beide Wassereinbrüche seien unvorhergesehene Ereignisse gewesen. Das Vorhandensein von hydraulischen Fenstern sei zwar - wie es sich auch aus der Ausschreibung ergebe - eine theoretische Möglichkeit. Durch die gewählte Bauweise sei aber das grundsätzlich vorhandene Risiko weitestgehend ausgeschlossen worden und daher ein durch ein hydraulisches Fenster verursachter Wassereinbruch als Schadensfall zu werten. Durch den Wassereinbruch sei die bereits fertiggestellte und versicherte Baugrube, sowohl was deren Sohle als auch was deren Böschung betrifft, unmittelbar gefährdet gewesen.
Nur durch alle getroffenen Maßnahmen sei ein Weiterbau überhaupt möglich gewesen. Insbesondere habe die Kiesschüttung nicht ausgereicht, um den Schaden zu beseitigen, denn sie habe für die Weiterarbeit wieder entfernt werden müssen. Die erfolgten Maßnahmen hätten auch keine notwendige Verbesserung gegenüber der ursprünglichen MIP-Wand dargestellt. Auch Umfang und Höhe der erbrachten Leistungen sei angemessen.
Die Klägerin war weiter der Auffassung, dass durch die verspätete Schadensmeldung die Leistungspflicht der Beklagten nicht beeinträchtigt worden sei.
Die Klägerin hatte zunächst beantragt,

den Beklagten zu einem Betrag von 372.954,31 EUR zu verurteilen. In der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2009 hat sie die Klage zum Teil zurückgenommen und zuletzt eine dem Haftungsanteil des Beklagten von 40% entsprechende Zahlung in Höhe von 149.181,72 EUR nebst Zinsen seit 29.09.2004 beantragt.

Der Beklagte hat der Klagerücknahme zugestimmt und im Übrigen Klageabweisung beantragt.
Der Beklagte trug vor, dass, soweit die beiden Wassereinbrüche überhaupt durch hydraulische Fenster verursacht worden seien, kein versichertes Risiko vorliege. Vielmehr habe sich hier eine latent immer vorhandene Gefahr verwirklicht, deren Eintritt nicht als Schadensfall zu werten sei. Insoweit liege kein unvorgesehenes Ereignis vor, das versichert wurde.
Außerdem sei die Verwendung der MIP-Wand nicht geeignet gewesen, dem bekannterweise drohenden Eintritt von Wassereinbrüchen durch hydraulische Fenster ausreichend vorzubeugen.
Durch die Wassereinbrüche sei die Baugrube - insbesondere deren Abböschung - nicht tatsächlich in Gefahr geraten. Es habe zur Beseitigung des Schadens schlicht ausgereicht, jeweils eine Kiesschüttung einzubringen. Die Erstellung weiterer Brunnen und die Erstellung und Weiterführung der SOB-Wand stellten eine nicht versicherte Verbesserung der Baugrube dar.
Der Beklagte berief sich auch darauf, dass die stark verspätete Schadensmitteilung eine schwerwiegende Obliegenheitsverletzung darstelle.
Das Erstgericht hat mehrere rechtliche Hinweise erteilt, sowohl in mündlicher Verhandlung als auch schriftlich. Es hat umfangreich Beweis erhoben, nämlich ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Reinhard S. erholt einschließlich zweier Ergänzungsgutachten und mündlicher Anhörung im Termin vom 16.12.2009, sowie den Zeugen Dr. Stefan Sch. in dieser mündlichen Verhandlung vernommen.
Nachdem der Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.02.2010 eine "erste gutachterliche Stellungnahme" des von ihm beauftragten (Privat-)Sachverständigen Dipl.-Ing. A. vorgelegt hatte, hat das Landgericht am 28.04.2010 Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet mit Schriftsatzfrist bis 21.05.2010.
Im angefochtenen Endurteil vom 25.06.2010, auf das ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klageforderung mit dem zuletzt gestellten Antrag stattgegeben. Den Obliegenheitsverstoß der unstreitig stark verspäteten Schadensmeldung durch die Klägerin hat es als im Wesentlichen nicht relevant angesehen, da ohnehin die Klägerin für einen Anspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach die Beweislast trage. Als Ursache für die beiden Schadensfälle hat es aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ein hydraulisches Fenster und nicht etwa eine fehlerhaft erstellte MIP-Wand angenommen. Diese Schadensursache hat das Landgericht auch als versichertes Risiko angesehen, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Verwendung von MIP-Wänden anstelle von Spundwänden erst im Zuge des Ausschreibungsverfahrens als Sondervorschlag beschlossen worden war. Das Landgericht hat weiter eine Verursachung von Schäden bzw. eine drohende Schädigung an den gemäß Ziffer 1.1.1 bzw. Ziffer 1.1.4 versicherten Sachen der Klägerin durch die Wassereintritte bejaht. Es hat schließlich eine Weiterführung der Beweisaufnahme im Hinblick auf das vom Beklagten erst mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.02.2010 vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen A. abgelehnt, da es dieses Vorbringen gemäß § 296 Abs. 2 ZPO für verspätet hielt.
Hinsichtlich der Höhe der Schäden hat es sämtliche geltend gemachten Schadenspositionen für notwendig erachtet, um bereits eingetretenen Schaden zu beseitigen bzw. als Rettungsmaßnahmen weitere Schäden zu verhindern, und sich dabei insbesondere mit der Ersatzfähigkeit der Kosten für die nachträgliche Erstellung der SOB-Bohrwand beschäftigt. Es hat schließlich auch - sachverständig beraten (2. Ergänzungsgutachten vom 09.10.2009, Bl. 294/314 d.A.) - die Angemessenheit der Höhe der einzelnen Schadenspositionen bejaht.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten. Er rügt zunächst eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung gemäߧ 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO, da das Landgericht zu Unrecht die mit Schriftsatz vom 24.02.2010 vorgelegte gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen A. und eine spätere Ergänzung hierzu als verspätet zurückgewiesen habe. Da das Landgericht seine Feststellungen allein auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen S. bzw. des Zeugen Sch. ohne Berücksichtigung der kritischen Einwendungen dagegen gestützt habe, sei es in entscheidungserheblichen Fragen zu unrichtigen Feststellungen und Annahmen gelangt. Dies betreffe verschiedene Fragen wie schon die anzunehmende Ursache des Wassereintritts in die Baugrube, die Frage, ob überhaupt Beschädigungen an versicherten Sachen eingetreten seien, ob der Schadensfall bzw. die Schadensfälle unvorhergesehen und/oder durch Mängel verursacht worden seien, sowie weiter die Problematik, ob die Wassereintritte nicht mit erheblich günstigeren alternativen Maßnahmen hätten bewältigt werden können.
Das Landgericht habe auch zu Unrecht sämtliche Maßnahmen, für die die Klägerin Versicherungsleistungen beanspruche, als Rettungsmaßnahmen qualifiziert. Nach der Kiesschüttung sei keine Gefahr in Verzug mehr vorhanden und weitere Maßnahmen nicht erforderlich gewesen. Die SOB-Wand sei im Übrigen jedenfalls eine Verbesserungsmaßnahme im Sinne der Versicherungsbedingungen gewesen, eine Erforderlichkeit der Errichtung der streitgegenständlichen Außenbrunnen sei überhaupt nicht erkennbar und nachvollziehbar. Hinsichtlich der Höhe etwaiger Ansprüche rügt die Beklagte auch, dass das Landgericht zu Unrecht von einem voll ersatzfähigen Bauherrenschaden ausgegangen sei, während richtigerweise ein Bauunternehmerschaden vorgelegen habe, für den die Versicherungsbedingungen nur Ersatz in reduziertem Ausmaß vorsähen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte nach richterlichen Hinweis zu §§ 66, 67 VVG a.F. ergänzend gerügt, dass die Obliegenheitsverletzung der deutlich verspäteten Schadensmeldung durch die Klägerin für die Beweislasterteilung und Beurteilung der Erforderlichkeit von etwaigen Rettungskosten Bedeutung habe.
Im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 15.10.2010 (Blatt 454/473 d.A.) und die nachfolgenden Schriftsätze des Beklagten im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

in Abänderung des Endurteils des Landgerichts München I vom 25.06.2010 die Klägerin mit der Klage kostenpflichtig abzuweisen, soweit die Klage nicht zurückgenommen worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.



Die Klägerin ist der Berufung entgegengetreten. Sie hält weder die Zurückweisung der gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen A. durch das Erstgericht für verfahrensfehlerhaft noch dessen Feststellungen und Beurteilungen für falsch. Sie verteidigt vielmehr das landgerichtliche Urteil und tritt den einzelnen Rügen des Beklagten - teils mit ergänzenden Beweisangeboten - entgegen. Auf die Berufungserwiderung vom 19.01.2011 (Blatt 477/505 d.A.) und die nachfolgenden Schriftsätze der Klägerin im Berufungsverfahren wird ebenfalls Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 19.04.2011 (Bl. 522/526 d.A.) umfangreiche Hinweise zur vorläufigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage erteilt, insbesondere darauf hingewiesen, dass er die vom Landgericht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO vorgenommene Zurückweisung des Vorbringens im Schriftsatz vom 24.02.2010 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Sachverständigen A. als verspätet für verfahrensfehlerhaft hält. Daneben hat der Senat dort ausgeführt, dass er unabhängig davon ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung einer Kernfrage des Rechtsstreits neigt, nämlich in der Beurteilung der Ersatzfähigkeit der Kosten für die Errichtung der SOB-Wand nach den einschlägigen Versicherungsbedingungen. Auf den Beschluss wird im Einzelnen verwiesen.
Mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 08.06.2011 (Blatt 530/533 d.A.), auf den ebenfalls Bezug genommen wird, hat der Senat eine ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen
Dipl.-Ing. Reinhard S. im Hinblick auf die Einwände der Beklagten gemäß den gutachtlichen Stellungnahmen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. A. und im Hinblick auf eigene Ergänzungsfragen angeordnet. Zum Ergebnis wird auf das 3. Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 03.08.2011 (Blatt 537/550 d.A.) sowie dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2012 (vgl. Protokoll Blatt 606/614 d.A.) verwiesen. In diesem Termin war auch der von der Beklagten mitgebrachte Privatgutachter Dipl.-Ing. A., der sich zudem zuvor schriftlich mit dem 3. Ergänzungsgutachten auseinandergesetzt hatte, anwesend. Auf den vom Senat in der Sitzung erteilten weiteren rechtlichen Hinweis, insbesondere zu Ausführungen im Urteil des BGH vom 27.06.1979, NJW 1979, 2404, [BGH 27.06.1979 - IV ZR 174/77] und zur Rettungskostenproblematik, wird ebenfalls Bezug genommen.

II.

Die Sache ist entscheidungsreif. Die Bitte um Stellungnahme zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren mit Beschluss vom 17.01.2012 erfolgte lediglich vorsorglich für den Fall, dass sich aus dem Vorbringen in den nachgelassenen Schriftsätzen das Erfordernis der Gewährung weiterer Schriftsatzfristen zur Sicherstellung rechtlichen Gehörs ergeben hätte - was nicht der Fall war. Dies wurde den Parteien in der mündlichen Verhandlung auch mitgeteilt.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist weitgehend begründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts war im tenorierten Umfang abzuändern. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Versicherungsleistungen zwar dem Grunde nach zu, da auf Grundlage der Versicherungsbedingungen ein Versicherungsfall zur Überzeugung des Senats eingetreten ist; die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen sind allerdings nur teilweise auf dieser Grundlage zuzusprechen, die kostenträchtigsten Positionen (SOB-Bohrwand und Außenbrunnen) gerade nicht.

1. Der Senat folgt dem Landgericht zunächst in der Beurteilung, dass die Klägerin auf Grundlage des Versicherungsscheins mit den vereinbarten Versicherungsbedingungen dem Grunde nach für die Schadensfälle vom 21.07.2003 und 06.09.2003 einzustehen hat, und der Anspruch auch nicht bereits wegen einer Obliegenheitsverletzung ausgeschlossen ist.

a) Die Klägerin hat zwar dadurch, dass sie die Schadensvorfälle dem Beklagten erst etwa ein Jahr später gemeldet hat, gegen die in Ziffer 10.1 der Vertragsbedingungen zur Bauleistungsversicherung vereinbarte Obliegenheit der unverzüglichen Anzeige an den Versicherer verstoßen. Sie hat für die deutliche Verspätung der Schadensmeldung auch trotz Hinweises bereits in erster Instanz keine Entschuldigungsgründe dargetan, die die Obliegenheitsverletzung als lediglich einfach fahrlässig erscheinen lassen würden. Da es aber in den Versicherungsbedingungen an der Vereinbarung von Leistungsfreiheit für den Fall einer Obliegenheitsverletzung fehlt, kommt eine Leistungsfreiheit gemäß § 6 Abs. 3 VVG a.F. nicht in Betracht.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Obliegenheitsverletzung daher in Bereichen, in denen die Klägerin ohnehin beweisbelastet ist, im Wesentlichen folgenlos ist. Das Beweismaß des § 286 ZPO, Strengbeweis, verlangt ohnehin, dass das Gericht von der Wahrheit einer Beweisbehauptung überzeugt sein muss, wenn auch dabei keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., Rn. 1 zu § 286). Ein besonders strenger Strengbeweis, wie ihn die Berufungsbegründung offenbar fordert, ist in der Gesetztessystematik nicht vorgesehen.
Das Landgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass die Obliegenheitsverletzung im Rahmen der Prüfung von Rettungskosten gemäß § 62 Abs. 2 VVG a.F. durchaus eine Rolle spielen kann, da hierfür eine gesonderte vertragliche Vereinbarung nicht erforderlich ist (vgl. dazu Prölls/Martin, VVG, 27. Aufl., Rn. 24 ff, 31 ff. zu § 62). Darüber hinaus kommt auch eine Beweislastumkehr in einzelnen Bereichen in Betracht, in denen regulär der Beklagte beweisbelastet wäre, sofern die verspätete Schadensmeldung als Beweisvereitelung gewertet werden kann. Der Anspruch dem Grunde nach wird dadurch aber nicht in Frage gestellt.

b) Der Senat ist auf Grundlage der von ihm ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme mit ergänzender Befragung und Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen S. unter Berücksichtigung der Einwendungen dagegen durch den Privatsachverständigen A. übereinstimmend mit dem Landgericht davon überzeugt, dass die streitgegenständlichen Wassereinbrüche in die Baugrube einen unvorhergesehenen Schaden im Sinne der Ziffer 2.1 der Versicherungsbedingungen darstellen.

aa) Der Senat war vorliegend nicht an die erstinstanzlichen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da die Beweiserhebung bezüglich der Sachverständigenbegutachtung verfahrensfehlerhaft war. Denn die Berufung hat zu Recht gerügt, dass die vom Landgericht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO vorgenommene Zurückweisung des Vorbringens im Schriftsatz vom 24.02.2010 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Sachverständigen A. als verspätet einen Verfahrensfehler darstellte. Denn ausweislich der Entscheidungsgründe hat das Landgericht sich bei Prüfung des § 296 Abs. 2 ZPO zwar mit der Frage befasst, ob die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht, und dies bejaht. Es fehlt aber die erforderliche Prüfung der Frage, ob die Zulassung des als verspätet erachteten Vorbringens nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Eine solche Verfahrensverzögerung liegt angesichts des Verfahrensablaufs auch keineswegs auf der Hand. Es liegt vielmehr nahe, dass zwischen Eingang des betroffenen Schriftsatzes vom 24.02.2010 und dem Schlusstermin erst am 21.05.2010 auch eine weitere mündliche Verhandlung mit nochmaliger Anhörung des Sachverständigen oder auch eine schriftliche Ergänzung hätte stattfinden können. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der nachträglichen Einwendungen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO lagen daher nicht vor. Da die gutachtlichen Stellungnahmen des Privatsachverständigen A. auch ersichtlich in verschiedener Hinsicht entscheidungserhebliche Feststellungen des Landgerichts in Frage stellen, bestanden vielmehr Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat daher - auch in Hinblick auf daneben bestehenden eigenen Ergänzungsbedarf der Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen - die Beweisaufnahme insoweit fortgesetzt.
Soweit die Berufungsbegründung die Tatsachenfeststellung auch im Hinblick auf die Einvernahme des Zeugen Dr. S. rügt, ist die Rüge unbegründet. Das Landgericht hat in seiner Beweiswürdigung in den Entscheidungsgründen ausdrücklich angesprochen, dass der Zeuge dem "Lager" der Klägerin zuzurechnen sei und dass er mit den Schadensfällen "aufgrund seiner Leitungstätigkeit" befasst war. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht diesen Zeugen dennoch vor allem im Hinblick auf den gewonnenen persönlichen Eindruck für glaubwürdig erachtet und angenommen hat, dass sich seine Erinnerung nicht an seinem persönlichen Eigeninteresse, sondern an den sachlichen Gegebenheiten orientierte.

bb) Der Senat ist ebenso wie das Landgericht davon überzeugt, dass die beiden Wassereinbrüche "unvorhergesehen eintretende Schäden" im Sinne von Ziffer 2.1 und 2.1.1 der Versicherungsbedingungen darstellen. Entscheidend erscheint dafür, dass nach diesen Bestimmungen unvorhergesehen solche Beschädigungen oder Zerstörungen sind, die ohne grobe Fahrlässigkeit nicht rechtzeitig vorhergesehen wurden.
Denn der Senat sieht auch unter Berücksichtigung der Gutachten und Stellungnahmen des Privatsachverständigen A. zum einen als hinreichend gesichert an, dass die wesentliche Ursache für die Wassereinbrüche das nicht erkannte sog. "hydraulische Grundwasserfenster" einige Meter außerhalb der erstellten MIP-Wand war, das zunächst vermutet und im Zuge der Aufschlüsse durch die Außenbrunnen 6 N-7-24 und 6 N-7-26 bestätigt wurde. Zum anderen ist der Senat davon überzeugt, dass das fehlende frühere Erkennen dieser geologischen Besonderheit zumindest nicht auf grobe Fahrlässigkeit im Rahmen der Baugrunderschließung zurückzuführen war.
Der gerichtliche Sachverständige S. hält es in Hinblick vor allem auf die Bohrprofile der Außenbrunnen überzeugend für gesichert, dass einige Meter außerhalb der Trasse der MIP-Wand ein hydraulisches Grundwasserfenster, also eine direkte hydraulische Verbindung zwischen dem quartären und dem tertiären Grundwasserleiter bestand, da dort der sonst vorhandene Stauer zwischen diesen beiden Schichten fehlte bzw. tiefer lag. Dies stellt der Privatsachverständige nicht ernsthaft in Frage, hält es für zumindest möglich und führt dazu beispielsweise aus, dass durch eine hydraulische Verbindung dieser Schichten, die auch in einiger Entfernung von der Verbautrasse vorliegen kann, eine Unterströmung der MIP-Wand möglich sei, die zu einem erhöhten Wasseraufkommen führe (vgl. nur Stellungnahme vom 17.05.2010, Anlage zu Bl. 387/395 d.A., Seite 5). Aus den Ausführungen beider Sachverständiger ist für den Senat auch klar, dass das Vorliegen eines solchen hydraulischen Fensters, das kein neu auftretendes Phänomen ist, sondern in der lange bestehenden natürlichen Gesteinsschichtung begründet ist, sich nicht nur im direkten Nahbereich auswirkt und auswirken kann, sondern auch in der Umgebung, sowie dass Auswirkungen ggf. erst zeitverzögert zu verzeichnen sind. Dies kann dann insbesondere dazu führen, dass bei einer Bauweise wie der vorliegenden - den oberen Grundwasserstock abschließender Trog um eine tiefer führende Baugrube - das quartäre Wasser die zu seiner Abhaltung errichtete MIP- oder auch Spundwand unterströmen kann.
Bei dieser Sachlage hält der gerichtliche Sachverständige diese hydraulische Verbindung vorliegend für die wahrscheinliche Schadensursache ("mit hoher Wahrscheinlichkeit"), während der Privatsachverständige vor allem aufgrund der lückenhaften Dokumentation Mängel am Brunnen 6N-7-21 sowie Fehlstellen in der MIP-Wand und eine fehlende Einbindung der MIP-Wand in einen durchgängigen Stauer für ebenfalls mögliche Schadensursachen hält. Zwar konnte auch der gerichtliche Sachverständige nicht mit 100-%iger Sicherheit ausschließen, dass eine fehlerhafte Einbindung der MIP-Wand in den Stauer oder ein Defekt am Brunnen zu dem Wassereintritt geführt oder daran mitgewirkt hatten. Greifbare Anhaltspunkte dafür haben sich für ihn allerdings nicht ergeben; aus den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen konnte er zumindest auf die Durchführung umfangreicher Qualitätssicherungsmaßnahmen bei Erstellung der MIP-Wand schließen, auch wenn letztlich keine lückenlose Dokumentation bzw. (nach den Schadensfällen) Beweissicherung vorgenommen wurde. Im Rahmen der Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnte zu diesem Punkt aus den Unterlagen ergänzend nachvollzogen werden, dass gerade im betroffenen Bereich die genügende Einbindung der MIP-Wand in den Stauer mit mehreren zusätzlichen Trockenstichen überprüft worden war. Über die Ergebnisse liegen zwar keine Protokolle vor; dies war aber laut Sachverständigem in einem solchen Fall auch nicht zu erwarten, sofern alles in Ordnung gewesen war.
Soweit der gerichtliche Sachverständige in seinem Erstgutachten anklingen ließ, dass auch "der Ausfall der Brunnen" mitursächlich für den Schadensfall war (vgl. Seite 21 des Erstgutachtens vom 20.10.2008, Blatt 163 d.A.) hat er dies später revidiert. So meinte er im 3. Ergänzungsgutachten vom 03.08.2011 (dort Seite 9, Blatt 545 d.A.), dass es für einen Mangel am Brunnen 6 N-7-21 keine Hinweise gebe.
Auch unter Einbezug der für sich genommen nicht unplausiblen Ausführungen des Privatsachverständigen zu den anderen möglichen Schadensursachen hält der Senat im Ergebnis diese für letztlich theoretisch, so dass sie nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Denn schließlich wurde ein hydraulisches Fenster in unmittelbarer Nähe der MIP-Wand, aber außerhalb, sicher festgestellt und ist dieses eine naheliegende und ohne Weiteres plausible Erklärung dafür, dass es dann auch bei fehlerfreier Erstellung der MIP-Wand selbst zu Schadensfällen wie den hier betroffenen kommen kann.
Darüber hinaus kommt es für die Positionen, für die der Senat hier letztlich der Klägerin ihre Ansprüche zuerkennt, darauf aus rechtlichen Gründen im Ergebnis nicht an. Denn der Ausschluss vom Versicherungsschutz bei Vorliegen von Leistungsmängeln gemäß Ziffer 2.1.3 der Versicherungsbedingungen ist kein genereller. Vielmehr ist gemäß Ziffer 2.1.3.2 auch bei Bestehen eines Leistungsmangels eine Entschädigungspflicht für Schäden an abgrenzbaren anderen Teilen der versicherten Sache vorgesehen, lediglich unter Abzug der Kosten für die Behebung des Mangels. Danach wären also lediglich Kosten für einen Ersatzbrunnen bzw. für die Erstellung einer in sich dichten und vollständig einbindenden MIP-Wand von der Schadensersatzpflicht ausgenommen.
Die streitgegenständlichen Wassereinbrüche waren für die Klägerin unvorhergesehen im Sinne der Versicherungsbedingungen, da sie sie ohne grobe Fahrlässigkeit nicht rechtzeitig vorhergesehen hat.
Bei Beurteilung dieser Frage ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei der vorliegenden, dem Beklagten durch die Ausschreibungsunterlagen bekannten und vom ihm versicherten Bauweise einer offenen Baugrube mit Absperrung nur des oberen Grundwasserstockwerks von vornherein ein gewisses Restrisiko wegen im Münchener Bereich bekanntlich im Einzelfall bestehender hydrogeologischer Fenster verblieb (vgl. dazu neben der im Tatbestand erwähnten Baubeschreibung auch Anlage 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 454/473 d.A., dort Seite 16). Wenn der Beklagte in Kenntnis dieses Risikos die gewählte Bauweise versichert hat, kann er sich nicht generell nachträglich darauf berufen, dass die Verwirklichung dieses Restrisikos vorhersehbar gewesen wäre. Dieser Rechtsgedanke kommt auch in Ziffer 2.1.1 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen zum Ausdruck.
Der Beklagte kann sich wegen dieser Klausel in Ziffer 2.1.1 auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ursprünglich an Stelle der dann tatsächlich ausgeführten MIP-Wand eine Spundwand vorgesehen war und diese erst im Rahmen eines Sondervorschlags durch eine MIP-Wand ersetzt wurde. Dabei kann dahinstehen, ob der im Schreiben vom 26.07.2002 (Anlage K 31) erklärte Vorbehalt, dass davon ausgegangen wird, "dass der Sondervorschlag die erforderlichen Dichteigenschaften gleichwertig sicherstellt", wirksam war. Denn von einer solchen Gleichwertigkeit ist auszugehen. Nach den Ausführungen letztlich beider Sachverständiger sind die beiden Verfahrensarten zwar natürlich unterschiedlich, haben gerade im hier vorhandenen Boden aber jeweils ihre Vor- und Nachteile in Bezug auf Herstellung der Dichtigkeit. Soweit MIP-Wände weniger tief in den Stauer einzubinden sind als Spund-Wände, wird dieser Nachteil dadurch relativiert, dass die sichere Einbindung durch zusätzliche Qualitätssicherungsmaßnahmen im Zuge der Bauausführung sichergestellt werden kann (vgl. dazu insbesondere Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat, Protokoll vom 17.01.2012, Bl. 606/614 d.A.). Auch haben Spund-Wände dafür anderweitige Nachteile, so dass letztlich nach Überzeugung des Senats - bei je fachgerechter Erstellung - von einer Gleichwertigkeit der Verfahren hinsichtlich der Dichteigenschaften auszugehen ist. Soweit der Privatsachverständige Adamietz dies im Hinblick darauf in Frage stellt, dass Spund-Wände nachträglich tiefer gerammt werden können, MIP-Wände hingegen nicht, was in einem Schadensfall wie dem Vorliegenden eine Rolle spielen kann, betrifft dies nicht die "Gleichwertigkeit der Dichteigenschaften". Der Vorbehalt in Anlage K 31 kann nicht über seinen Wortlaut hinaus derart weitgehend ausgelegt werden, dass davon auch dieser Aspekt erfasst werden sollte.
Die Schadensfälle waren nach Auffassung des Senats schließlich auch unvorhergesehen im Hinblick auf die geplante und erfolgte Baugrunderschließung, auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Bohrung S 114 im an den Schadensbereich angrenzenden Bereich. Der gerichtliche Sachverständige S. ist ohnehin der Ansicht, dass die Qualitätssicherung, die er zwar nicht vollumfänglich, aber doch in weiten Bereich aus den Unterlagen absehen konnte, ausreichend, wenn nicht mehr als ausreichend war. Der Privatsachverständige A. stellt dies zwar in Frage und hat insbesondere moniert, dass die Bohrung S 114, die ja in der Nähe der späteren ersten Schadensstelle lag, eine nähere Erkundung und Baugrunderschließung dieses Bereichs als erfolgt erforderlich gemacht hätte. In diesem Punkt erscheint dem Senat die Beurteilung des Privatsachverständigen auch überzeugender als die des gerichtlichen Sachverständigen. Allerdings kommt der Senat, wenn er die Auffassung des Privatsachverständigen zugrundelegt, nur zu dem Ergebnis, dass die Baugrunderschließung durch die Klägerin im betroffenen Bereich leicht fahrlässig nicht in ausreichendem Maße erfolgt ist. Das reicht aber nach den vereinbarten und als wirksam anzusehenden Versicherungsbedingungen für einen Haftungsausschluss nicht aus.
Der Senat kommt nach alledem ebenso wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen, auf die ergänzend Bezug genommen wird, zu dem Ergebnis, dass grundsätzlich ein versicherter Schadensfall durch den Wassereinbruch vorlag.

cc) Der Senat folgt dem Landgericht auch insoweit, als dieses davon ausgegangen ist, dass die beiden Wassereintritte Schäden an den gemäß Ziffer 1.1.1 und 1.1.4 versicherten Sachen der Klägerin verursacht haben bzw. eine Schädigung unmittelbar drohte, so dass Ansprüche auf Rettungskosten gemäß §§ 62, 63 VVG a.F. in Betracht kommen.
Der erkennende Senat hat angesichts der vorgelegten Lichtbilder, der Dokumentationsunterlagen und der Aussage des Zeugen Dr. Sch. keine Zweifel daran, dass die Wassereinbrüche zu einer Zeit erfolgten, als die Baugrube in dem betroffenen Bereich mit den zugehörigen Böschungen bereits fertig erstellt war, die Böschungen mit Planen abgedeckt waren und (beim ersten Schadensfall) eine Sauberkeitsschicht schon eingebracht war, und durch die Wassereinbrüche damit eine Beschädigung oder Zerstörung im Sinne von Ziffer 2.1 an versicherten Sachen im Sinne von Ziffer 1 vorlag.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.06.1979, Az. IV ZR 174/77, NJW 1979, 2404, [BGH 27.06.1979 - IV ZR 174/77] im Rahmen der Abgrenzung von Sachmangel und Sachschaden u.a. herausgestellt, dass für die Annahme der "Beschädigung einer Sache" schon auf der Grundlage des allgemeinen Sprachgebrauchs eine Substanzverletzung nicht nötig sei; für die Annahme dieses Begriffs genüge vielmehr eine Einwirkung auf die Substanz, die die Gebrauchsfähigkeit oder den Wert der bereits bestehenden Sache beeinträchtigt. Dass durch die hier erfolgte Überflutung der Baugrube, die über die Beschreibung in Ziffer 1.1.4 als versicherter Gegenstand anzusehen ist, diese beeinträchtigt wurde, liegt auf der Hand. In diesem Zustand kann sie ersichtlich ihren Zweck, darin das eigentliche U-Bahn-Bauwerk zu errichten, nicht erfüllen. Auch hält der Senat die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen darüber, dass angesichts der konkreten Situation nach den Wassereintritten - jedenfalls vor Aufbringung der Kiesschüttung - wegen der erfolgten Materialausschwemmungen unbekannten, aber wohl größeren Umfangs, eine Aufweichung der Böschungen zu befürchten war und damit die unmittelbare Gefahr einer weiteren Beschädigung oder Zerstörung drohte, für ohne Weiteres nachvollziehbar und legte dies seiner Beurteilung zugrunde. Ergänzend wird auf die Ausführungen im Ersturteil zu diesem Punkt Bezug genommen.
Nach alledem ist also von einem Versicherungsfall dem Grunde nach auszugehen.

2. Allerdings ist der Senat entgegen dem Landgericht der Auffassung, dass nicht alle von der Klägerin in Rechnung gestellten Schadenspositionen von der Eintrittspflicht der Versicherung umfasst sind, insbesondere nicht die beiden bedeutsamsten Positionen, Errichtung der SOB-Bohrwand in zwei Abschnitten und Errichtung der 5 + 3 Außenbrunnen. Im Einzelnen:

a) Kosten für SOB-Bohrwand in zwei Abschnitten (340.585,14 EUR):
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hält der Senat den mit Abstand erheblichsten Teilbetrag der geltend gemachten Kosten für die Erstellung der SOB-Wand in zwei Teilschritten für eine Position, die nach den vereinbarten, von der Klägerin vorgegebenen Versicherungsbedingungen nicht ersatzfähig ist.
Zweifel an der Ersatzfähigkeit bestehen schon im Hinblick auf Ziffer 2.1.3 der Vertragsbedingungen unter Berücksichtigung der bereits zitierten, grundlegenden Entscheidung des BGH im Urteil vom 27.06.1979, Az. IV ZR 174/77. Der BGH hat in dieser Entscheidung bei einer im Wesentlichen gleich gefassten Klausel zum Ausschluss von sog. Leistungsmängeln (vgl. Rz. 14 und 15 bei [...]) einen recht weitreichenden Begriff des "Leistungsmangels" angewandt und dazu ausgeführt: "Haftet ein Mangel der Bauleistung unmittelbar an, d.h. ist er ein integraler Bestandteil der Leistung oder Teilleistung schon in ihrer Entstehung, fließt die Beeinträchtigung in die Herstellung der Leistung durch die Art, wie sie angelegt oder ausgeführt wird, unmittelbar ein, so liegt ein einen ersatzfähigen Sachschaden ausschließender Leistungsmangel vor. Dagegen handelt es sich um einen Sachschaden, wenn - vom Gegenstand der Leistung oder Teilleistung her betrachtet - von außen eine schädigende oder zerstörende Einwirkung erfolgt. Diese Einwirkung kann auch von einer anderen Leistung oder Teilleistung ausgehen, die ihrerseits einen Mangel aufweist und über die eigene Fehlerhaftigkeit hinausgehend Ursache eine Beschädigung oder Zerstörung anderer, bis dahin bereits bestehender Leistungen oder Teilleistungen wird. So kann auch umgekehrt eine mangelhafte Sache eine zu ihrer Mangelhaftigkeit hinzutretende ersatzfähige Beschädigung erleiden" (vgl. Rz. 35, 36 bei [...]). Der BGH hat in dieser Entscheidung unter Zugrundelegung dieses Maßstabes einen Gründungsmangel für einen Hausbau aufgrund eines Planungsfehlers (nicht Ausführungsfehlers) grundsätzlich als "Leistungsmangel" im Sinne der vertraglichen Bestimmungen angesehen, der die eigentlichen Mangelbeseitigungskosten von der Eintrittspflicht der Versicherung ausnahm.
Im vorliegenden Fall erscheint die Sachlage mit der des BGH insofern vergleichbar, als auch hier die eigentliche Ausführungsleistung des Bauunternehmers, nämlich die Errichtung der MIP-Wand, den vertraglichen Vorgaben zur Ausführungsart entsprach, ebenso wie deren Erstellung lediglich bis zur Tiefe des (ersten) angetroffenen Stauers. Allerdings war aufgrund des in der näheren Umgebung gelegenen, vor dem Schadensfall nicht bekannten hydraulischen Fensters nach den insoweit eindeutigen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen "die Baugrubenumschließung ... trotz fehlerfreier Planung, Ausführung und Überwachung und aller durchgeführten Qualitätssicherungsmaßnahmen in einem Teilbereich nicht funktionsfähig" (Erstgutachten vom 20.10.2008, Seite 20, Blatt 162 d.A.). Die MIP-Wand in der konkreten Planung und Ausführung war danach zwar grundsätzlich geeignet, die ihr zugedachte Funktion zu erfüllen, während der Dauer der eigentlichen U-Bahn-Bauarbeiten quartäres Grundwasser von der Baugrube im Wesentlichen fernzuhalten, nicht aber in dem betroffenen Teilbereich aufgrund der dortigen geologischen Besonderheiten. Solches stellt nach der klaren und eindeutigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zum Baurecht einen Sachmangel in Form eines sog. funktionalen bzw. funktionellen Mangels dar (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az. VII ZR 183/05, NJW 2008, 511 - Blockheizkraftwerkentscheidung). Der BGH hat in dieser Entscheidung insbesondere verdeutlicht, dass auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ein Werk dann nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. Der Gesetzgeber habe nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarung zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung der Vorschrift würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausbildungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Rz. 17 bei [...]). Bestätigt hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze erst vor Kurzem im Urteil vom 29.09.2011, Az. VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780.
Die von der Klägerin bis zuletzt aufrechterhaltene Argumentation dazu, dass die MIP-Wand für sich gesehen nicht mangelhaft erstellt worden sei, berücksichtigt diese zutreffende Auslegung des Mangelbegriffs nicht.
Der Senat hat zwar im Hinweisbeschluss vom 19.04.2011 zunächst die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Formulierung der Ziffer 2.1.3 der Versicherungsbedingungen diese Regelung nicht jeglichen, auch funktionellen Mangel umfasse, sondern konkret nur Bauleistungen, die entsprechend dem Wortlaut der Klausel in den Versicherungsbedingungen "infolge mangelhafter Ausführung oder infolge Verwendung ungeeigneter oder mangelhafter Materialien nicht ordnungsgemäß erbracht (Leistungsmangel)" seien. In der mündlichen Verhandlung hat er allerdings darauf hingewiesen, dass sich diese ursprüngliche, einschränkende Auslegung möglicherweise mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1979 nicht in Übereinstimmung bringen lässt. Sofern man auch einen funktionellen Mangel wie hier den Bestimmungen der Ziffern 2.1.3 und 2.1.3.2 unterstellt, wären die Kosten, die dessen Beseitigung dienen bzw. die zusätzlich aufgewendet werden müssen, damit der Mangel nicht erneut entsteht, von der Ersatzpflicht der Versicherung nicht umfasst - hier genau die Kosten der Errichtung der SOB-Bohrwand in zwei Teilschritten, durch die ein weiteres und erneutes Eindringen von quartärem Grundwasser in erhöhtem Ausmaß in die Baugrube aufgrund des vorhandenen hydraulischen Fensters verhindert wurde.
Letztlich kann die Frage, ob der hier vorliegende funktionale Mangel einen Leistungsmangel im Sinne der genannten Vertragsbedingungen darstellt, aber dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist die Erstattungsfähigkeit nach Auffassung des Senats aufgrund der Regelungen in Ziffern 2.5 und 2.5.1 ausgeschlossen. Danach wird zusätzlicher Bauaufwand insbesondere bei Nachverfüllen von Hohlräumen und Lockerzonen oder beim Auftreffen auf Hindernissen nur ersetzt, wenn er die Folge einer anderen, hiernach versicherten Beschädigung oder Zerstörung ist. Für Mehrkosten durch Änderung der Bauweise und durch Verbesserungen gegenüber dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens leisten die Versicherer keine Entschädigung. Dies gilt auch für behelfsmäßige Maßnahmen, sofern nicht der dafür (für die behelfsmäßigen Maßnahmen!) erforderliche Aufwand den Rettungskosten zuzuordnen ist.
Die versicherte Beschädigung oder Zerstörung in diesem Sinne war vorliegend die Überflutung der Baugrube samt Sauberkeitsschicht mit der daraus resultierenden vorläufigen Unbenutzbarkeit. Die Errichtung der SOB-Wand war schon nicht "Folge" dieser "Beschädigung", sie stand lediglich im Zusammenhang damit. Denn im Zuge des Schadensfalls waren - nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen S. - wegen der Materialausspülungen Veränderungen des umgebenden Bodens zu befürchten, die die Errichtung der erheblich teureren SOB-Bohrwand anstelle beispielsweise einer weiteren MIP-Wand vorzugswürdig erscheinen ließen.
Jedenfalls stellte die zusätzliche Errichtung der SOB-Wand in größere Tiefen als die vorhandene MIP-Wand eine Änderung der Bauweise und zugleich eine Verbesserung gegenüber dem Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens dar.
Der gerichtliche Sachverständige hat die Frage, wie die bereichsweise Undichtigkeit der Baugrube rechtlich zu bewerten ist und ob sie insbesondere eine nachträgliche Verbesserungsmaßnahme darstellt, in seinem technischen Gutachten zu Recht unbeantwortet gelassen (vgl. Gutachten vom 20.10.2008, Seiten 25/26, Bl. 167/168 d.A. und Ergänzungsgutachten vom 07.05.2009, Seite 9, Bl. 220 d.A.). Die rechtliche Bewertung hat hier der Senat vorzunehmen, die technischen Anknüpfungsgrundlagen enthält die Begutachtung. Diese rechtliche Bewertung ist nach Ansicht des Senats eindeutig, es liegt eine Verbesserung im Sinne der Bedingungen vor. Denn nunmehr war durch das veränderte Abdichtungskonzept in dem betroffenen Bereich die Baugrube auch vor dem Eindringen von Wasser aus dem oberen Grundwasserstockwerk geschützt, das durch ein hydraulisches Fenster in die tertiären Schichten eindringen konnte; die zusätzliche Errichtung der SOB-Bohrwand hat den zuvor vorliegenden funktionalen Mangel behoben. Zudem ist die SOB-Bohrwand auch als die technisch grundsätzlich höherwertige Dichtwandmethode anzusehen.
Entsprechend hat der BGH in der bereits zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1979 die dortigen Kosten einer nachträglichen Pfahlgründung von Wohnhäusern, nachdem sich das ursprüngliche Gründungskonzept als ungeeignet erwiesen hatte, von der Ersatzpflicht im Hinblick auf eine vergleichbare Klausel ausgenommen. Er hat dazu ausgeführt (vgl. Rz. 45 bei [...]): Für die Kosten der nachträglichen Pfahlgründung und der damit zusammenhängenden Maßnahmen, soweit sie der Beseitigung des Gründungsmangels selbst dienten und nicht infolge der Schiefstellung der Gebäude besondere Kosten entstanden, hat die Beklagte auch aus einem anderen Grund nicht einzutreten. Nach § 3 Nr. 3 AVB Wohngebäude werden Mehrkosten, die durch Änderung der Bauweise oder dadurch entstehen, dass gegenüber dem Zustand unmittelbar vor dem Schadensfall Verbesserungen vorgenommen werden, vom Versicherer nicht ersetzt. Die Pfahlgründung stellt eine Änderung der Bauweise und zugleich eine Verbesserung gegenüber dem früheren Zustand dar.
Der Senat folgt dieser Beurteilung und sieht die Entsprechung zur Schiefstellung der Gebäude hier in der Überflutung der Baugrube selbst.
Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kosten für die Errichtung der SOB-Wand Rettungskosten darstellen würden. Denn selbst wenn man der Auffassung folgte, dass diese Sanierungsmaßnahme Doppelcharakter hat, nämlich zum einen dauerhaft die Funktionsfähigkeit der Baugrubenabdichtung sicherstellt und zugleich jeweils unmittelbar das erneut bevorstehende übermäßige Eindringen von Grundwasser in die Baugrube und dadurch entstehende Beschädigungen oder Gefährdungen verhindert, ist Absatz 2 von Ziffer 2.5.1 der Versicherungsbedingungen zu berücksichtigen. Dort ist klar geregelt, dass eine Ausnahme in Bezug auf Rettungskosten nur für behelfsmäßige Maßnahmen vorgesehen ist, zu denen die hier errichtete SOB-Wand in zwei Teilabschnitten - im Gegensatz beispielsweise zur Kiesaufschüttung - sicher nicht gehört.
Zur Stützung der Auffassung des Senats kann zusätzlich eine Kontrollüberlegung herangezogen werden. Hätte nämlich die Klägerin noch vor einem Wassereinbruch in die Baugrube, aber nach Fertigstellung der MIP-Wand in dem betroffenen Bereich das in der unmittelbaren Umgebung außerhalb liegende hydraulische Fenster erkannt, hätte sie ebenfalls Vorsorge gegen einen dann ja unschwer absehbaren drohenden Wassereinbruch treffen müssen. Ohne unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Baugrube selbst hätte sie die Kosten einer zusätzlichen nachträglichen Tieferführung der Abdichtung jedoch nicht als Rettungskosten beanspruchen können. Dass die geologische Besonderheit im betroffenen Bereich und die dadurch erforderlichen Verbesserungsmaßnahmen erst im Zuge eines Schadensfalls erkannt wurden, kann richtigerweise nicht zu einer anderen Wertung und Verlagerung der Kostenlast führen.
Dies entwertet auch nicht etwa die abgeschlossene Bauleistungsversicherung. Zwar waren im konkreten Fall die durch die Überflutung der Baugrube entstandenen und zu ersetzenden Schäden relativ gering; bei einem Wassereintritt zu einem anderen Zeitpunkt mit anderem Bauzustand kann das aber ganz anders sein.
Da nach alledem unter Zugrundelegung der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. S. aus rechtlichen Gründen eine Ersatzfähigkeit der Kosten für die SOB-Bohrwand ausscheidet, braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob Kritik des Privatsachverständigen A. an den betroffenen Ausführungen berechtigt ist oder nicht. Ebenso ist nicht entscheidungserheblich, ob die Erforderlichkeit dieser Maßnahme wegen kostengünstigerer Alternativen ausscheidet.

b) Kosten für 5 + 3 Außenbrunnen (114.956,48 EUR):
Auch die Kosten der von der Klägerin aus Anlass der Wassereinbrüche errichteten Außenbrunnen fallen nicht unter die Ersatzpflicht des Beklagten. Denn deren Errichtung war objektiv nicht notwendig und durfte auch bei einer ex-ante-Beurteilung aus damaliger Sicht nicht als notwendig oder erforderlich angesehen werden.
Das landgerichtliche Urteil enthält zu dieser sehr wesentlichen Position überhaupt keine Ausführungen, der Senat kann nur vermuten, dass die Kosten zugesprochen wurden, da der gerichtliche Sachverständige in seinem Erstgutachten sämtliche Sanierungsmaßnahmen als dem Grunde nach notwendig bezeichnet hat.
Der gerichtliche Sachverständige hat diese ursprüngliche, lediglich pauschal vorgenommene Wertung allerdings im 3. Ergänzungsgutachten auf die Einwendungen des Privatsachverständigen A. hin relativiert. Er hat dort ausgeführt, dass die Ausführung der Außenbrunnen nach dem Verständnis des Unterzeichners eine Vorhaltemaßnahme gewesen sei und diese Außenbrunnen, wenn sie tatsächlich nie in Betrieb gegangen seien, zumindest als wertvolle Bodenaufschlüsse gedient hätten. Hier sei allerdings eine Reduzierung des Anspruchsbetrags denkbar (3. Ergänzungsgutachten vom 03.08.2011, Seite 13, Bl. 549 d.A.). Im Rahmen der Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Sachverständige auf Nachfragen, ob er bei der hier dokumentierten Sachlage mit bestehendem Verdacht auf ein hydraulisches Fenster die Bohrung der Außenbrunnen für erforderlich halte, letztlich "gepasst", das wisse er nicht. Die zweite Brunnengalerie nach dem zweiten Schadensfall sei sicher nicht notwendig gewesen.
Angesichts dieser Ausführungen hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis einer Erforderlichkeit der Brunnengalerie auch für den ersten Schadensfall nicht erbracht.
Die Klägerin hat nun zwar im Hinblick auf die sachverständige Bewertung im 3. Ergänzungsgutachten neu vorgetragen, dass die Außenbrunnen für eine Außenwasserhaltung im Tertiär angedacht gewesen seien - die im Gegensatz zu einer Außenwasserhaltung für quartäres Wasser genehmigungsfähig gewesen wäre - und dazu Zeugenbeweis angeboten. Dieser neue Tatsachenvortrag steht allerdings im klaren Widerspruch zum bisherigen Vortrag, dem Tatbestand des Ersturteils und der schriftlichen Dokumentation gemäß Besprechungsprotokollen und Ablauftabellen (Anlagen B 3, B 4 und B 7). Danach erfolgte die Anordnung der ersten Brunnengalerie, als sich der Verdacht auf ein hydraulisches Fenster außerhalb der MIP-Wand bereits verdichtet hatte. Bei der Errichtung der weiteren drei Außenbrunnen im Bereich der Verlängerung der SOB-Wand nach dem zweiten Schadensfall war ohnehin bereits gesichert, dass ein solches hydraulisches Fenster vorlag. Eine nachvollziehbare Erläuterung zu dieser Kehrtwende hat die Klägerin weder in der Verhandlung noch im nachgelassenen Schriftsatz vom 14.02.2012 gegeben. Denn auch wenn zur Zeit der Anordnung der ersten Brunnengalerie ein hydraulisches Fenster als Schadensursache nur vermutet wurde und noch nicht sicher bestätigt war, sind aus ex-ante-Sicht nur Maßnahmen als erforderlich anzusehen, die dieser Vermutung auch Rechnung tragen. Daher war dem Zeugenbeweisangebot unabhängig von einer etwaigen Verspätung nicht nachzukommen.

c) Kosten für 1. Kiesschüttung (2.915,57 EUR) und für Sofortmaßnahmen, insbesondere Einbringen eines Kieskoffers (7.819,95 EUR):
Diese Positionen hält der Senat ebenso wie das Landgericht dem Grunde nach für ersatzfähig. Es handelt sich hier um klassische Rettungskosten. Es liegt auf der Hand und wird im Grunde auch vom der Beklagten und dessen Sachverständigen nicht ernsthaft in Frage gestellt, dass bei Feststellung des Wassereintritts in die Baugrube mit Materialausschwemmungen in nicht unerheblichem Umfang schnell Vorsorge getroffen werden musste, um einen Fortgang des Prozesses und insbesondere eine Böschungserosion zu verhindern. Da es sich um behelfsmäßige Maßnahmen handelte, steht die Ersatzfähigkeit auch im Einklang mit Abs. 2 in Ziffer 2.5.1 der Versicherungsbedingungen.

d) Kosten für die erneute Vermessung (1.296,77 EUR), für Reinigung Drainage und Rammsondierung (1.955,80 EUR), für erneutes Planum - ebene Sohle der Baugrube - (2.264,8 1EUR) und für 2 Grundwasserpegel (3.828,24 EUR):
Auch diese Kosten hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht für ersatzfähig. Denn diese waren unmittelbare Folge der eingetretenen Beschädigung der Baugrube in Form von deren Überflutung mit daraus resultierender Unbenutzbarkeit. Um die weitere Nutzung wieder gewährleisten zu können, musste sowohl die Kiesschüttung entfernt werden, als auch erneut eine Vermessung und ein Planum vorgenommen werden, wozu auch die Grundwasserpegel dienten. Diese Kosten unterfallen Ziffer 5.1 der Versicherungsbedingungen, wonach für die Kosten Entschädigung zu leisten ist, die aufgewendet werden müssen, um die Schadensstätte aufzuräumen und einen Zustand herzustellen, der dem unmittelbar vor Eintritt des Schadens gleichwertig ist.
Entsprechend hat der Beklagte bereits in seinem vorgerichtlichen Schreiben vom 17.08.2005 (Anlage K 7) diese Positionen für ersetzbar gehalten - wenn auch ohne Präjudiz und Rechtsverpflichtung.

e) Kosten für weitere geologische Kontrollmessungen (5.566,33 EUR):
Diese Position hält der Senat für dem Grunde nach für ebenfalls ersatzfähig, da auch dies zur Wiederherstellung im eben genannten Sinn als erforderlich anzusehen ist, hier ist allerdings eine Einschränkung der Höhe nach veranlasst (dazu sogleich).

3. Ersatzpflicht der Höhe nach:

Dass die für die einzelnen Positionen jeweils geltend gemachten Kosten der Höhe nach nicht zu beanstanden sind, hat der gerichtliche Sachverständige in seinem 2. Ergänzungsgutachten vom 09.10.2009 (Blatt 294/314 d.A.) durch Überprüfung der abgerechneten Nachträge nachvollziehbar bestätigt. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass von den eingeforderten Kosten Abschläge im Hinblick darauf zu machen seien, dass es sich um Bauunternehmerschäden, nicht um Bauherrenschäden handele, folgt der Senat dem jedenfalls für die zugesprochenen Positionen nicht. Bei diesen handelt es sich um zusätzliche Maßnahmen, die über vom Sachverständigen geprüfte Nachträge abgerechnet wurden und die nicht im Zusammenhang mit irgendwelchen etwa mangelhaften Teilen der Leistung stehen.
Die vom Senat als voll ersatzfähig angesehenen Positionen der Kosten für die 1. und 2. Kiesschüttung, die erneute Vermessung, die Reinigung der Drainage und Rammsondierung, das erneute Planum sowie die zwei Grundwasserpegel summieren sich auf 20.081,14 EUR. Für geologische Kontrollmessungen, deren genaue Zuordnung zu ersatzfähigen und nicht ersatzfähigen Positionen aus Anlage K 21 nicht zu ersehen ist, setzt der Senat im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO einen Zuschlag von 15% dieser Summe, nämlich 3.012,17 EUR an. Daraus errechnet sich insgesamt ein Betrag von 23.093,31 EUR.
Da die 20-%ige Selbstbeteiligung davon unter dem Mindestselbstbehalt von zweimal 2.500,-- EUR gemäß Ziffer 4.3 der Versicherungsbedingungen läge, sind davon 5.000,-- EUR in Abzug zu bringen, so dass sich dann 18.093,31 EUR errechnen. Der 40%ige Haftungsanteil des Beklagten aus dieser Summe ergibt 7.237,32 EUR. Dieser Betrag war daher der Klägerin im Ergebnis nebst Zinsen zuzusprechen.

III. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts,§ 543 Abs. 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG. Sie entspricht der im Berufungsverfahren streitigen Hauptforderung.

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